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Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, siendo Presidente Felipe González [PSOE], por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Artículo 29:

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Artículo 34. Contribuyente. Estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:

d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.

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De números y numeritos

La prueba más clara de que el Tribunal Supremo ha respetado el Principio de Legalidad es que el Gobierno tiene que aprobar un Decreto-Ley para trasladar la obligatoriedad del prestatario al prestamista. Es decir, comparte el criterio de que con la actual legislación no es posible. El legislador [PSOE/PP] ha tenido 25 años, un cuarto de siglo, para decir, con claridad indubitable, quién tiene que pagar ese impuesto y como no lo ha hecho, es el TS quien orienta a los Tribunales con su jurisprudencia.

Y, por otra parte, todo el mundo con dos dedos de frente sabe que en la practica todo seguirá como siempre porque tal sobrecoste para la entidad financiera le será repercutido al prestatario si éste quiere que la banca le conceda la hipoteca.

Así de sencillo.

¿Por qué monta el limitado doctor ZPedro el numerito del Decreto-Ley?

Para cosechar votos de entre quienes se crean su maniobra, que él piensa que serán muchos más de lo que sugiere la sensatez. Y porque Susana díaz, en plena campaña electoral, y el resto de las CCAA no estan dispuestas a devolver al ciudadano miles de millones de un impuesto -a la espera de cobrarlo, después, de la banca- que ha ido a parar estos años a las arcas regionales.

En cuanto a su afirmación de que “nunca más” los españoles tendrán que pagar el tributo de actos jurídicos documentados, corrobora las limitaciones que le adornan porque él no no va a gobernar ‘por siempre jamás’ por mucho que lo intente y porque, como acabo de señalar ningún prestamista que no sea un cretino estará dispuesto a conecedernos un préstamo sin repercutirnos el importe que supone tal cambio.

Sobre la gravedad de las descalificaciones del Presidente al Poder Judicial, vds mismos.

EQM

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Respuestas para Zarzalejos sobre la resolución del pleno de la Sala III del Tribunal Supremo

Jesús Álfaro en Almacén de Derecho, 071118

Zarzalejos es uno de los mejores columnistas de la prensa española. Es, además, alguien que suele abordar los temas jurídicos con tino y mesura. Me ha sorprendido, por esta razón, la columna de hoy en  El Confidencial.  No me ha sorprendido, sin embargo, la de Carlos Sánchez con el que estoy sistemáticamente en desacuerdo. Sánchez ha apretado el gatillo fácil de establecer una relación causa-efecto entre el auge del populismo y un cambio de opinión en el Tribunal Supremo. Sin prueba alguna. Como digo, más de lo mismo. Por ello, me ocuparé sólo de Zarzalejos cuyas opiniones me importan mucho más. Dice el antiguo director del ABC-

¿Cómo va a convencer el presidente del Tribunal Supremo de que su Sala Tercera dictó ayer una resolución técnico-jurídica y no de conveniencia para la banca y para las haciendas de las comunidades autónomas?, ¿cómo se puede explicar que de 28 magistrados, 15 interpreten que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en la formalización de las hipotecas es el particular y no la entidad financiera, como creen otros 13?, ¿cómo puede entender la gente que sobre una norma surjan interpretaciones tan diferentes entre 28 magistrados con un alto grado de especialización en materia fiscal y administrativa?, ¿cómo no van a percibir los ciudadanos que la Sala Tercera del Supremo ha salvado a las haciendas de las comunidades autónomas de devolver miles de millones a contribuyentes hipotecados y a la banca de ingresar lo que aquellas tuvieran que devolver por el importe percibido en concepto del impuesto de AJD?

Creo que, contra lo que piensa Zarzalejos, estas preguntas tienen una respuesta sencilla y convincente.

La primera:

¿Cómo puede justificarse en razones jurídico-técnicas la resolución de la Sala?

Muy sencillo. La Sala, en realidad, no ha adoptado resolución alguna. Ha “revocado” la doctrina aceptada por la Sección y lo ha hecho – o, en mi opinión, era lo que debía hacer – simplemente porque la mayoría de los magistrados de la Sala entienden que la Sección fue imprudente al revocar una doctrina mantenida sistemáticamente por el Tribunal Supremo con apoyo en una norma reglamentaria durante más de 20 años. Si Zarzalejos tuviera en cuenta esto, todas sus preguntas dejan de tener sentido.

De los comentarios que se han hecho a las sentencias de la Sección II se deduce con claridad que la interpretación “histórica” y la “nueva” tienen a su favor argumentos plausibles. En esa tesitura, un tribunal prudente, esto es, un tribunal que tiene en cuenta las consecuencias de sus resoluciones habría mantenido la jurisprudencia previa salvo que se hubiera producido un cambio en las normas legales aplicables o en el Derecho Europeo o, en fin, en el “peso” de los argumentos utilizado para sostener la doctrina previa. Nada de eso ha ocurrido en este caso.

El Supremo no está para resolver casos. Está para orientar a los tribunales inferiores y a los operadores jurídicos. Lo que debió considerarse escandaloso – si es que debe considerarse escandaloso algo en todo este asunto, quod non, – es la sentencia de la Sección II. Salvo que los magistrados de la sección tuvieran argumentos tumbativos, debieron mantener la doctrina precedente y, en su caso, anunciar obiter dictum que tal doctrina podría cambiarse en el futuro, dando tiempo al legislador para adoptar las medidas que asegurasen la protección de la confianza de los operadores y, en general, la seguridad jurídica. Sobre todo, como ha explicado el profesor Pantaleón, la promulgación de normas transitorias.

¿Cómo se explica el resultado de la votación en la sala (15-13)?

En general, tiene razón Zarzalejos al señalar que si las decisiones de órganos judiciales colectivos se adoptan por mayorías ajustadas, los jueces se exponen a la crítica de que sus decisiones no son técnico-jurídicas sino políticas. Y el “entorno” de un “pleno” con la participación de 30 magistrados no es, desde luego, el idóneo para facilitar un debate técnico-jurídico sobre la mejor solución.

Que la Sala se haya dividido en dos es perfectamente explicable por razones técnicas y “políticas” (en el sentido de política corporativa, no de política nacional).

Por razones técnicas porque, como veremos inmediatamente, el art. 29 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es una bazofia de norma que no orienta adecuadamente al aplicador del Derecho sobre su interpretación correcta. De ahí que tuviera que dictarse una norma reglamentaria. Por tanto, este es un “hard case” – un caso extremo – de los que hacen “bad law”. Si la Sección II consideró que tenía que cambiar de opinión después de 20 años y sólo menos de un año después de haber dicho lo contrario, se comprenderá que el legislador ha hecho dejación de sus funciones y ha asignado al Supremo un poder que no le corresponde como es el de establecer quién es el sujeto pasivo del impuesto. El problema con el art. 29 LITPAJD lo hemos sufrido en la última década con la legislación hipotecaria y procesal en materia de préstamos hipotecarios. El legislador se ha dedicado sistemáticamente a poner en vigor parches que empeoraban la situación y dejaban a los jueces a los pies de los caballos de Luxemburgo. Pero la clase política y periodística se ha apresurado a decir que la culpa es de la Sala I.

Y por razones políticas porque, aunque algunos de los miembros de la Sala consideraran más prudente haberse mantenido en la doctrina tradicional, es comprensible que quisieran mandar – votando en contra de revocar la nueva – una señal de su enfado con la gestión de este asunto por parte del presidente de la Sala y de su apoyo a los magistrados que compusieron la mayoría de la Sección II que –imagino – consideran que actuaron de buena fe y en cumplimiento de su deber. En definitiva, lo extraño habría sido que la Sala hubiera decidido desautorizar a sus compañeros por unanimidad o cuasi-unanimidad. ¿Cómo habrían quedado los magistrados – especializados en la materia – de la Sección II?

¿Qué deberían creer los ciudadanos?

Los ciudadanos deberían aplicarse el Salmo 94:15 “Los jueces volverán a ser justos, y la gente honrada los imitará”. El Supremo ha dado muestras, una vez más, de su feroz independencia. O mejor dicho, de la feroz independencia de cada uno de sus 90 magistrados a los que es imposible para ningún político controlar “en grupo”. Cada uno de los noventa dice y hace lo que le parece. Los estudios empíricos – pocos – que hay disponibles así lo corroboran.  Y como ponen miles de sentencias al año y tienen muy poco tiempo para redactarlas (cada magistrado tiene dos ponencias semanales, además de atender a la lectura de las de sus colegas de Sala o sección para poder participar en la deliberación correspondiente) es natural que haya errores y que haya bandazos cuando la mayoría de una Sala se da cuenta de que lo hecho por ellos mismos o por una parte de ellos ha tenido consecuencias funestas. Pero asignemos la responsabilidad a quien corresponda. El legislador ha tenido 20 años para decir, con claridad, quién tiene que pagar el IAJD en los préstamos hipotecarios. Esa es una decisión que ha de tomar el legislador. No los jueces. Pero los jueces no pueden alegar la “oscuridad” de la Ley para no decidir. Cometerían un delito. Y entre cometer un delito y meter la pata, nuestros jueces prefieren meter la pata. Pero no deberían tener que aguantar las sandeces y, lo que es peor, las acusaciones de prevaricación de lo peor de nuestra clase política y periodística.

En fin, el Presidente del Gobierno ha dicho hoy que “Nunca más los españoles pagarán este impuesto y lo pagará la banca“. Una vez más, ha mentido a sabiendas.

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El anuncio de Pedro Sánchez sobre las hipotecas: un decreto ley de suma cero.

César Urrutia en El Mundo, 081118

La iniciativa lanzada ayer por Pedro Sánchez para compensar el fallo del Supremo a favor de los bancos no está justificada por la urgencia ni por su sentido, que ya estaba pactado en el Congreso.

¿Qué se pretende con la nueva Ley hipotecaria?
Adaptar la normativa española a las directivas europeas y conseguir un marco regulatorio en el que queden más definidas las obligaciones y derechos de bancos y consumidores. Además de a prácticas comerciales abusivas y al despegue de una activa industria de defensa de derechos de consumidores, se achaca buena parte de la litigiosidad a un marco que ha sido más que superado y cuya aprobación, además, lleva un retraso parlamentario de más de dos años.
¿Ha influido este retraso en las demandas contra la banca?
Los partidos en el Congreso han dilatado un acuerdo sobre esta Ley hasta que la Comisión Europea les ha advertido con multas de 100.000 euros diarios desde este mes de octubre. Por ese motivo, la ministra de Economía Nadia Calviño pidió a los partidos acelerar los trámites ya en septiembre. La sentencia del Supremo el pasado 18 de octubre llegó con casi todo el texto acordado.
¿Qué queda por definir?
Ciudadanos propuso la semana pasada fijar por Ley un reparto de gastos como gestoría, impuestos, tasación… El PSOE aceptó y el PP tenía también sus propias propuestas. Sólo queda intercambiarlas el próximo martes. Entre los temas pendientes de acuerdo está la dación en pago o ciertas atribuciones de los notarios.
¿Es cierto que los bancos traspasarán el impuesto a sus clientes?
Si se atiende a lo que dijeron los consejeros delegados de los principales bancos la semana pasada, la intención es repercutirlo en gran parte o en su totalidad, bien a través de comisiones, bien a través de un mayor diferencial en el tipo de interés.
¿Hacía falta entonces un decreto ley?
No, si se tiene en cuenta que el propio Congreso iba a pactar un acuerdo en el mismo sentido y convertirlo en ley este mismo mes. La urgencia no tiene sentido jurídico.
¿A quién beneficia la seguridad jurídica que aportará la nueva ley?
La aspiración de los partidos es que reduzca una litigiosidad entre bancos y clientes que comenzó con las preferentes hace 10 años y, pasando por la salida a Bolsa de Bankia o las cláusulas suelo, en sus últimos capítulos ha afectado de lleno al mercado hipotecario. La seguridad jurídica protegería una cartera de créditos superior a 500.000 millones de euros. Pero también hace factible las compras y ventas de viviendas por parte de particulares. Sin crédito, no hay traspasos ni mercado de viviendas en propiedad.
¿Terminará la guerra entre bancos y clientes con la nueva ley?
Depende de lo acertados que estén los partidos pero no acabará a corto plazo. Es muy probable que el impuesto de AJD acabe siendo juzgado en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, donde hay sentencias pendientes contra los bancos durante al menos los próximos dos años.

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Notas.-

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